域名注冊審核網(wǎng)站備案問題研究
【政策大氣候與現(xiàn)實】
近期，關(guān)注全國“兩會”又關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)的人可能先后會從媒體中得到兩種來自政策大氣候的聲音：
一是在3月14日全國人大政協(xié)“兩會”結(jié)束后的總理記者會上，溫家寶總理著重突出重視弱勢社群、促進公平正義的努力。二是《人民郵電報》3月11日報道，被譽為中國國家防火墻（GFW）之父的全國人大代表、北京郵電大學(xué)校長方濱興建議手機互聯(lián)網(wǎng)的管理模式采取“白名單”——除了明確健康的之外其他的都不放行，以避免漏網(wǎng)之魚，同時他建議國家設(shè)立網(wǎng)上過濾制度。
從互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者角度來看，還是覺得國家領(lǐng)導(dǎo)人發(fā)出的信號同現(xiàn)實中的執(zhí)行存在差距，需要很多人去共同努力，才能真正實現(xiàn)溫總理的期望。
【域名注冊網(wǎng)站備案并非“實名制”】
也是在這幾天，國內(nèi)媒體突然間出現(xiàn)很多以“實名制”為由頭，間接論證域名注冊網(wǎng)站備案審核現(xiàn)有體系若采用“實名制”可以益處多多的論調(diào)。例如：
3月10日東方中興寫的《ICANN調(diào)查顯示：僅23%.COM域名注冊信息屬實》一文引用ICANN的《域名注冊信息準(zhǔn)確度研究草案報告》數(shù)據(jù)介紹說：該報告顯示，.COM、.NET、.ORG、.INFO、.BIZ等域名注冊信息不實現(xiàn)象非常突出，被調(diào)查的域名中，注冊信息嚴(yán)重不實比例達(dá)到8%，注冊信息屬實的僅占23%。域名注冊信息不實比例偏高成全球“通病”。
3月12日《深圳特區(qū)報》記者楊勇的《不實信息已成“域名交易流產(chǎn)”最大殺手》一文引用全球最大域名交易平臺sedo公司資料稱：獲悉2009年全球域名交易較2008年增長5％。不過，大量不實信息已經(jīng)成為破壞域名交易的“殺手”。最新數(shù)據(jù)顯示，“.com”等域名的注冊信息屬實比例僅為23％，由于注冊信息不真實，市場上經(jīng)常出現(xiàn)“找不著人、過不了戶”的情況，最終導(dǎo)致域名交易無法完成。據(jù)業(yè)界估算，因不實信息而導(dǎo)致的交易流產(chǎn)，占全部域名交易失敗案例的六成以上。在購買方為企業(yè)用戶的案例中，這一比例更高。
中新網(wǎng)記者劉長忠3月15日報道說：由于域名提供不實信息，將使域名面臨“可被隨時轉(zhuǎn)移、注銷、刪除”的法律風(fēng)險。中國法律專家提醒，域名信息不實已經(jīng)成為原持有者域名權(quán)益喪失的最大“禍根”。據(jù)中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和香港國際仲裁中心信息，近兩年，兩大仲裁機構(gòu)受理域名爭議糾紛434起案件中，有301起案件被投訴人（原域名持有者）注冊時提供了不實信息而導(dǎo)致案件缺席審理，域名多被認(rèn)為惡意注冊而被裁定轉(zhuǎn)移。
3月15日署名“鯊魚”發(fā)布的《域名實名制同樣比太陽還有光輝》一文中寫道：近來被熱議的域名實名制，其實就是公平正義原則的一個體現(xiàn)。而現(xiàn)在，中國比其他國家先行一步全面嚴(yán)格落實域名實名制，這實際上就是對“公平正義”的詮釋。域名不實名，正好給了犯罪分子以可乘之機。這也是域名持有者對“公平正義”權(quán)力的放棄，因為持有者主動地或是在不知情下給自身域名以及互聯(lián)網(wǎng)安全帶來了危害，破壞了人們追求健康互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的愿望。鯊魚認(rèn)為，域名實名制以真實準(zhǔn)確的域名注冊信息保障其擁有者的合法權(quán)益，不僅僅是對域名投資人、個人站長的合法權(quán)益負(fù)責(zé)，更重要的是對數(shù)以億計的普通網(wǎng)民負(fù)責(zé)。也是實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)公平正義的準(zhǔn)則方向。
3月15日作者阿祥在《博客觀察：域名實名制的五利兩弊》一文中認(rèn)為從域名管理的大局看，實名制有三個好處：有利于保護域名權(quán)益、有利于促進域名交易、有利于加強域名監(jiān)管。從域名持有者的角度看，實名制至少也有兩個好處：有利于網(wǎng)站推廣、有利于信譽加分。而域名實名制的“弊端”，主要可能會給那些偷偷摸摸的人帶來不便———域名實名制讓不法分子見光死，域名實名制讓違法者難逃懲罰。
拜讀了上述不同角度，其實是殊途同歸的大作，筆者曾經(jīng)試圖從公平交易法規(guī)范內(nèi)容角度或者WTO國際規(guī)則慣例，用實證方式去討論域名注冊審核網(wǎng)站備案問題，但是發(fā)覺其實它還有更加基礎(chǔ)性的問題必須討論。那就是域名注冊審核網(wǎng)站備案它首先涉及域名作為數(shù)字財產(chǎn)，當(dāng)人們在財產(chǎn)產(chǎn)生沖突時，涉及身份認(rèn)同的“法律身份同社會身份”的認(rèn)同問題。
【身份認(rèn)同的專家觀點】
2006年3月出版的北京大學(xué)社會學(xué)系張靜教授主編《身份認(rèn)同研究——觀念態(tài)度理據(jù)》（教育部和國家社會科學(xué)基金項目資助）一書（第4~5，211~212頁），在“法律身份與社會身份：未經(jīng)區(qū)分的重疊認(rèn)同”一文中，提到了下面這些專業(yè)觀點：
當(dāng)人們在財產(chǎn)沖突中，當(dāng)事人和法律人員意識中對法律身份與社會身份的區(qū)分是微弱及模糊的。這反映在社會身份對于法律身份的滲入。社會和法院都把社會角色作為衡量法律責(zé)任的依據(jù)，即承認(rèn)關(guān)于社會角色行為的公正原則——比如年長者應(yīng)該教育并保護年幼者原則（年長責(zé)任），受益人付出原則（能力責(zé)任）；后果衡量原則（道德責(zé)任）——同時也應(yīng)判斷法律的責(zé)任的公正原則。
社會身份，是基于具體個人的自然（性別、年齡）以及社會（教育、收入、等級、地位、關(guān)系）屬性形成的身份，其背后有社會承擔(dān)的角色及其權(quán)責(zé)期待，如果沒有盡到這些角色期待的自認(rèn)，則被社會理解為行為不當(dāng)。但它與法律身份的不同在于，社會身份的權(quán)責(zé)期待大大超過法律身份，具有歷史和未來、涉及周邊、被文化和制度定義的彌散性質(zhì)。而法律身份是依據(jù)某種理念（比如平等）定義的結(jié)果，它指單一法律事件中的特別身份，隨著法律事件的消逝而消逝。法律身份的功能恰恰在于，防止社會屬性的過分侵入，影響事件責(zé)任的辨別和處理，比如影響力、地位、等級和關(guān)系等。如果在二者之間不存在界限，則當(dāng)事人無法獨立。
張靜教授從很多法律判案中總結(jié)出一個現(xiàn)象，這提示了存在下列有關(guān)社會認(rèn)同的公正原則訊息：
一是社會和法院接受的是重疊的身份認(rèn)同，即社會身份和法律身份都是法律責(zé)任的判定依據(jù)。社會期待的正面社會角色行為、或者不期待的負(fù)面角色行為，可能改變當(dāng)事人的法律身份。
二是允許將社會和法律身份兩者的價值進行對比，因而不把當(dāng)事人看成對等強弱、權(quán)利義務(wù)特定、解釋標(biāo)準(zhǔn)不能變更的實體，而是評估他們的差異和未來，并且以該差異和未來為基礎(chǔ)，進行正當(dāng)性論證。論證基線根據(jù)它們變更，結(jié)果更難預(yù)料。如果以確定的、對等的法律身份為基礎(chǔ)，解釋的標(biāo)準(zhǔn)不變更，正當(dāng)性是確定的、公示的、可預(yù)計的，但社會身份的進入，增加了結(jié)果的預(yù)期困難。
三是當(dāng)事人正當(dāng)化自己的方式，是選擇對自己一方有利的標(biāo)準(zhǔn)，法律身份有利，則依據(jù)法律身份推定對方責(zé)任，社會身份有利，則依據(jù)社會身份推定對方責(zé)任。這時，將出現(xiàn)多個正當(dāng)化標(biāo)準(zhǔn)和機會，都對行為的正當(dāng)化構(gòu)成影響。其中多見的原則是：
1.道德導(dǎo)向：品德說明、品德有涉假定;2.關(guān)系導(dǎo)向：社會身份而非法律身份、不同身份責(zé)任和義務(wù)不同假定；3.規(guī)則彈性：隨時闡述而非形式化、具體問題具體分析假定；4.團體優(yōu)先：人數(shù)而非原則、多數(shù)要求正確假定；5.所有權(quán)和其他權(quán)利未區(qū)分：統(tǒng)合考慮，等等。
張靜教授在此文中得出如下結(jié)論：社會行為的正當(dāng)性方法是建立在對社會身份和法律身份的雙重承認(rèn)基礎(chǔ)上，而非單一的法律身份承認(rèn)。但社會身份多有變化，對于當(dāng)事人的辯護地位構(gòu)成的影響是變動的，結(jié)果就形成了日本學(xué)者寺田浩明在《清代民事審判與西歐近代性法律秩序》中所謂的“活動的而非分明的秩序”現(xiàn)象。張靜教授對所有這些存在特征的解釋是：在官方和社會的認(rèn)識中，都沒有將法律身份從社會身份中抽離出來，而是將社會關(guān)系等同于法律關(guān)系看待。
筆者有幸把張靜教授5年前的研究結(jié)論推薦來用于域名注冊審核網(wǎng)站備案的公平性分析研究中，一方面是域名注冊審核網(wǎng)站備案它作為一個部門法規(guī)，申請流程中的行為主體是每一個自然人，最新的國外報告稱，全球每天接到的.com域名申請530億次、每個月有66.8萬個.com域名注冊，域名已經(jīng)成為我們現(xiàn)代人生活中的一部分。然而由于域名注冊審核網(wǎng)站備案兩個不同部分卻由于從身份認(rèn)證開始就存在著用社會身份和法律身份認(rèn)證問題，而且中國互聯(lián)網(wǎng)治理又以申請通過的網(wǎng)站違法、國外申請（空間在國外）不良應(yīng)用作為不允許自然人申請.cn域名（除此以外卻無法不允許）的商業(yè)銷售政策，這種政策事實上正是張靜教授在《法律身份與社會身份：未經(jīng)區(qū)分的重疊認(rèn)同》一文中闡述的結(jié)論。
換句話說，中國公民申請注冊中國.CN域名及申請網(wǎng)站備案的現(xiàn)工信部政策是在“有罪假定”的法律框架下、以“團體優(yōu)先”原則，用“道德導(dǎo)向”的原則，隨時闡述而非形式化、具體問題具體分析假定（規(guī)則彈性原則），這種狀況表明它從公民身份認(rèn)同基礎(chǔ)性問題就尚待完善。工信部的域名注冊審核網(wǎng)站備案政策應(yīng)該讓.CN域名審核政策同gTLD及其他ccTLD一視同仁，允許自然人作為行為主體注冊使用.CN域名，并且中國用戶建立的網(wǎng)站運營環(huán)節(jié)便利性和綜合成本也應(yīng)獲得公平待遇。后面筆者會再從公平交易法規(guī)范內(nèi)容角度進一步討論。
